Luego de casi dos décadas de funcionamiento, el análisis de la experiencia chilena en torno al sistema de cárceles concesionadas debe responder a la pregunta de si, desde su implementación, se han logrado los objetivos de costo-eficiencia, y si se han obtenido mejores resultados en relación con la infraestructura, la reinserción de los reclusos y de las condiciones carcelarias, tal como se planteó en su origen.
Las razones para concesionar el sistema carcelario mediante asociaciones público -privadas fueron principalmente: disminuir el hacinamiento y la sobrepoblación, la reducción de costos per cápita de la población interna, el mejoramiento de sus condiciones de vida, aumentar la promoción de la rehabilitación y reinserción social y, lograr la disminución de la reincidencia delictual.
A su vez, el modelo de concesiones permitiría al Estado desprenderse de la ejecución directa de las actividades conexas a la gestión penitenciaria, para entregarlas a un operador supuestamente más capacitado, innovador, especializado y flexible.
El sistema de concesiones de cárceles fue adoptado siguiendo directamente la experiencia francesa. Se trata de un modelo mixto, que delega algunas actividades al sector privado, encargándose el Estado de cumplir las funciones de seguridad y vigilancia de los reclusos al interior del establecimiento. Se implementa al amparo de la Ley de Concesiones de Obra Pública, mediante el sistema conocido como BOT (build, operate and transfer), en virtud del cual las empresas privadas diseñan, construyen y operan el recinto penitenciario, para luego traspasarlo al Estado una vez cumplido el plazo convenido y recuperada la inversión. La operación comprende la prestación de servicios tales como aseo, alimentación, lavandería y reinserción, quedando la administración del régimen carcelario a cargo del Servicio de Gendarmería, dependiente del Ministerio de Justicia.
En el caso de las cárceles, a diferencia de otras obras concesionadas tales como aeropuertos o autopistas, no se trata de “infraestructura productiva” cuyo uso sea remunerado por los usuarios (Ej.: pago de peajes o tarifas), sino que se trata de “infraestructura social” cuya remuneración es por disponibilidad y proviene directamente del Estado, lo cual convierte a este tipo de obras concesionadas en un caso de estudio particular.
El sistema chileno es un sistema de “regulación por contrato”, con origen en una ley que establece un estatuto de derechos y obligaciones tanto para el concesionario como para el Estado, garantizando, en términos generales, la inamovilidad de las decisiones, salvo por razones claramente establecidas en la Ley de Concesiones, su Reglamento y las Bases de licitación de cada contrato, elaboradas por el Ministerio de Obras Públicas -MOP.
Así, las facultades unilaterales y discrecionales del Estado se encuentran limitadas, al requerir necesariamente del acuerdo del concesionario, salvo en aquellos casos en que la normativa permite el ejercicio de las potestades exorbitantes del Estado.
Los artículos 19° de la Ley de Concesiones y 69° del Reglamento, establecen que el MOP puede modificar, por razones de interés público y de urgencia, las características de las obras y servicios contratados. Asimismo, el artículo 69° N° 4 del Reglamento permite, por razones de urgencia, exigir la modificación de las obras y servicios cuando lo estime conveniente, hasta el 15% del total de la inversión o el monto indicado en las bases. Las controversias que se susciten acerca de la indemnización deben resolverse por una Comisión de Conciliación, que luego puede pasar a ser una Comisión Arbitral. Sin perjuicio de lo anterior, pueden terminar la concesión por incumplimiento grave del contrato, conforme las reglas generales de derecho.
Dada la estructura jurídica de la concesión regulada por contratos, el riesgo de expropiación administrativa para el inversionista es bajo o inexistente, ya que, en general, existe poco margen discrecional para la autoridad administrativa.
Además, cualquier cambio requiere de la voluntad del concesionario. Incluso en los casos en que el Estado pueda modificar por razones de interés público, el concesionario tiene derecho a indemnizaciones o compensaciones.
Desde inicios de los 2000, tres procesos de licitación de construcción y operación de recintos carcelarios han sido adjudicados principalmente a los consorcios Sodexho, BAS S.A., Vinci construction grand Proyects, entre otros.
En sus orígenes el sistema suscitó una serie de imprevistos que provocaron que un cuarto grupo de concesiones que se tenía previsto nunca se llevara a cabo. En efecto, inicialmente el convenio incluía la construcción de diez cárceles. Finalmente se construyeron solamente ocho (la primera fue construida en 2005).
En 2018 en las cárceles concesionadas se encontraba el 32% de los condenados en nuestro país, lo que a pesar de constituir un porcentaje bastante alto, al momento de diseñarse el sistema, se esperaba que a esa fecha fuera mayor. Dentro de estos imprevistos que influyeron para que no se realizara el cuarto grupo de concesiones, se encuentran por ejemplo, excesivos sobrecostos ligados a obras adicionales, desprotección de empresas subcontratadas por las 3 concesionarias, exorbitantes costos diarios pagados por interno, litigios, entre otros.
En 2008 se formó una Comisión Investigadora en la Cámara de Diputados concluyendo que si bien hubo mejoras en la problemática del hacinamiento, el sistema no obtuvo los resultados de costo-eficiencia esperados (que debían estar entre un 10% y 15%).
Luego, en 2021 un infirme del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) fue lapidario respecto de las condiciones carcelarias, donde no estaban exentas las cárceles concesionadas. Tampoco se habrían mostrado mejorías en términos de reinserción de los reclusos.
Respecto de los costos para el Estado en litigios, cabe señalar que ante controversias suscitadas entre el MOP y concesionarios, las comisiones arbitrales han tendido a pronunciarse en favor de estos últimos, perdiendo por lo tanto el Estado muchos de estos juicios.
Los convenios en general contemplan que las infracciones contractuales no sean sancionadas con la resolución del contrato, sino mediante multas, perdiéndose con ello el efecto correctivo de la competitividad; las rígidas cláusulas que protegen al inversionista privado de una eventual expropiación por parte del sector público traban la terminación anticipada del contrato, de tal modo que el privado se convierte en un agente monopólico respecto del Estado-rehén (hold up risk).
Las lecciones aprendidas indican que el sistema de concesiones públicas de recintos penitenciarios no siempre ha arrojado una buena relación precio-calidad en el largo plazo y que los contratos han resultado ser muy inflexibles.
¿Ha sido exitosa la experiencia privatizadora?
En términos generales, se puede concluir que no existen beneficios económicos relevantes a partir de la experiencia privatizadora. Tampoco ha sido particularmente efectiva en mejorar la infraestructura, en la disminución del hacinamiento y en la reinserción de los reclusos, tal como se esperaba. Esto quedó ha quedado evidenciado en sucesivos informes, tales como el más reciente del INDH. Cabe señalar que actualmente no está planificado volver a con cesionar.
En nuestra opinión, el diseño e implementación del sistema de cárceles concesionadas, no ha podido establecer reglas e incentivos que permitan tener en el privado a ese aliado innovador, flexible y eficiente, tal como se esperaba.
